(Autor: Thomas Riehm, München)

1. Überblick

2. Legaldefinitionen

3. Widerrufs- und Rückgaberecht (§§ 361a, b BGB)

4. Fernabsatzgesetz

5. Weitere Änderungen des BGB

6. Inkrafttreten

7. Materialien

Das "Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro" vom 27.6.2000 (BGBl. I, S. 897), das weitgehend am 30. Juni 2000 in Kraft getreten ist, dient primär der Umsetzung der Fernabsatz-Richtlinie 97/7/EG, die den Schutz von Verbrauchern im Fernabsatzgeschäft (z.B. beim traditionellen Katalog-Handel oder im Internet-Handel) sicherstellen soll. Zu diesem Zweck wird – neben den neuen §§ 241a, 661a, 676h BGB – das Fernabsatzgesetz (FernAG) geschaffen, das künftig eine ähnliche Bedeutung wie das Haustürgeschäftewiderrufsgesetz erlangen wird. Noch wesentlich bedeutsamer ist jedoch, daß durch das Gesetz ein "Allgemeiner Teil" des Verbraucherschutzrechts kodifiziert wird, der in den neuen §§ 13, 14, 361a, 361b BGB verankert ist. Als Konsequenz dieser allgemeinen Regelung der Legaldefinitionen von Verbraucher und Unternehmer (§§ 13, 14 BGB) und des Widerrufs- und Rückgaberechts (§§ 361a, 361b BGB) sind alle übrigen Verbraucherschutzgesetze (VerbrKrG, HWiG, TzWrG, FernUSG) angepaßt worden, was einige Auswirkungen auf "bekannte" Streitfragen hat, insbesondere wegen der neuen Konstruktion des Widerrufsrechts als ein Gestaltungsrecht statt wie bisher als rechtshindernde Einwendung.

Im folgenden werden die wichtigsten Änderungen durch das Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts dargestellt. Für weitere Detailänderungen sei auf den Gesetzestext verwiesen (BGBl I S. 897; z.B. wurden eine Reihe von Vorschriften von DM auf Euro umgestellt).

Neu sind zunächst die Legaldefinitionen des "Verbrauchers" und des "Unternehmers", die bisher in vielen Gesetzen verstreut waren (vgl. für den Verbraucherbegriff z.B. §§ 1 I VerbrKrG; 24a I AGBG, 414 IV HGB, 1031 V 2 ZPO, Art. 29 I EGBGB sowie sinngemäß §§ 6 Nr. 1 HWiG, 1 I TzWrG, jeweils a.F.; für den Unternehmerbegriff § 24 Nr. 1 AGBG a.F. sowie sinngemäß §§ 6 Nr. 1 HWiG, 1 I VerbrKrG, 1 I TzWrG a.F.), nun in den §§ 13, 14 I BGB einen Platz im Allgemeinen Teil des BGB gefunden haben, der ihnen angesichts ihrer universellen Bedeutung zukommt. Inhaltlich entsprechen die Definitionen im wesentlichen denen der bisherigen Sondergesetze, die ohnehin regelmäßig wörtlich übereinstimmten.

Danach ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann (§ 13 BGB). Die scheinbare Beschränkung der Verbrauchereigenschaft auf den Abschluß von Rechtsgeschäften durch den Verbraucher, die der Wortlaut andeutet, ist unglücklich formuliert. Denn wie z.B. die neuen §§ 241a, 661a BGB zeigen, kann die Verbrauchereigenschaft unabhängig sowohl von einem aktiven Handeln des Verbrauchers als auch vom Vorliegen eines Rechtsgeschäfts gegeben sein. Eine derartige Beschränkung liegt also offenkundig nicht in der Absicht des Gesetzgebers. Vielmehr ist – wie bisher – lediglich zu prüfen, ob eine natürliche Person bei dem relevanten Vorgang (z.B. bei Abgabe einer Willenserklärung oder bei Entgegennahme einer unbestellten Ware) zu einem gewerblichen oder selbständigen beruflichen Zweck handelt oder nicht (konkret-funktionaler Verbraucherbegriff), wobei nach dem Wortlaut des § 13 BGB die Verbrauchereigenschaft natürlicher Personen vermutet wird.

Für den Bereich des VerbrKrG galt nach bisherigem Recht insoweit eine Erweiterung des Verbraucherbegriffes, als auch Existenzgründungsgeschäfte – die unzweifelhaft für die aufzunehmende gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit bestimmt sind – vom persönlichen Anwendungsbereich umfaßt waren (vgl. zu diesem Merkmal z.B. BGH NJW 1994, 2759; BGHZ 128, 156; BGH WM 2000, 429; s. zur Einschränkung des sachlichen Anwendungsbereiches § 3 I Nr. 2 VerbrKrG). Diese Sonderregelung wurde beibehalten, indem § 1 I VerbrKrG ein – aus sich heraus allerdings nur schwer verständlicher – Satz 2 angefügt wurde, der inhaltlich die bisher bestehende Rechtslage bestätigt.

Nach dem neuen § 14 I BGB ist Unternehmer eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluß eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Auch hier gilt hinsichtlich des Merkmals "bei Abschluß eines Rechtsgeschäfts" das soeben zum Verbraucherbegriff Gesagte; daher ist auch in den Fällen der §§ 241a, 661a BGB der Unternehmerbegriff erfüllt, obwohl dort gerade keine Rechtsgeschäfte abgeschlossen werden (s. dazu näher unten V.1, V.2).

Der in § 14 I BGB verwendete Begriff der "rechtsfähigen Personengesellschaft" ist nunmehr in § 14 II BGB statt wie bisher in § 1059a II BGB definiert, ohne daß sich eine sachliche Änderung ergibt: die bisherigen Regelungen in den §§ 1 I VerbrKrG, 6 Nr. 1 HWiG, 24 Nr. 1 AGBG hatten ohnehin nicht nach der Rechtsform des Unternehmers differenziert, so daß eine besondere Berücksichtigung der Personengesellschaften entbehrlich war.

Die bedeutendste Änderung des BGB dürfte zweifelsohne die allgemeine Regelung des Widerrufsrechts in den §§ 361a, b BGB darstellen. Sie bewirkt gegenüber der früheren Gesetzeslage nicht nur äußerliche, sondern auch inhaltliche Abweichungen, die sich durch die Vereinheitlichung der im Detail bisher unterschiedlichen Widerrufsregelungen des Haustürgeschäftewiderrufsgesetzes, des Verbraucherkreditgesetzes, des Teilzeitwohnrechtegesetzes und des Fernunterrichtsschutzgesetzes ergeben.

In konstruktiver Hinsicht beginnen die Veränderungen damit, daß das Widerrufsrecht nach § 361a I BGB nun nicht mehr wie früher als rechtshindernde Einwendung ausgestaltet wurde, die die Willenserklärung des Verbrauchers bis zum Ablauf der Widerrufsfrist schwebend unwirksam sein ließ (anders nur der frühere § 4 I FernUSG), sondern als Gestaltungsrecht, das eine bereits wirksam gewordene Willenserklärung durch fristgerechten Widerruf nachträglich (ex nunc) vernichtet. Die Gesetzesmaterialien sprechen insoweit von "schwebender Wirksamkeit" (BT-Drs. 14/2658, S. 41). Die Rückabwicklung bereits erbrachter Leistungen erfolgt aber – anders als bei der Anfechtung – nicht nach Bereicherungsrecht, sondern nach der Sonderregelung des § 361a II, der im Grundsatz auf das Rücktrittsrecht verweist, aber auch eine Reihe bedeutsamer Abweichungen hiervon enthält (vgl. im einzelnen unten 5).

§ 361a BGB regelt die Voraussetzungen des Widerrufsrechts nicht selbst. Ein Widerrufsrecht besteht vielmehr nur, wenn dies gesetzlich angeordnet ist. Diese Anordnungen finden sich in folgenden Verbraucherschutzgesetzen: §§ 1 HWiG, 3 FernAG, 7 I VerbrKrG, 5 TzWrG und 4 FernUSG (vgl. zu HWiG und VerbrKrG allerdings unten VI).

Die vertragliche Vereinbarung eines Widerrufsrechts ist in § 361a BGB nicht vorgesehen. Aufgrund des Grundsatzes der Privatautonomie muß es aber möglich sein, daß die Parteien ein einseitiges Lösungsrecht (nach Art eines vertraglichen Rücktrittsrechts) vereinbaren und die Rückabwicklung der erbrachten Leistungen entsprechend § 361a II BGB regeln. Dies ist im Wege der Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB anzunehmen, wenn die Parteien eines Vertrages ohne nähere Ausgestaltung ein generelles "Widerrufsrecht" oder "Rückgaberecht" vorsehen, ohne daß ein gesetzliches Widerrufsrecht besteht.

Der Verbraucher ist gem. § 361a I 3 BGB über sein Widerrufsrecht zu belehren; fehlt es an der Belehrung, so beginnt die Widerrufsfrist nicht zu laufen. Die Widerrufsbelehrung muß folgende Voraussetzungen erfüllen:

a) Deutliche Gestaltung, d.h. sie darf nicht zwischen einer Vielzahl anderer Klauseln versteckt sein, sondern von diesen durch die drucktechnische oder anderweitige optische Gestaltung abgehoben sein, um die Aufmerksamkeit des Verbrauchers zu erregen.

b) Sie muß dem Verbraucher auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung gestellt werden (vgl. zur Legaldefinition dieses neuen Schlüsselbegriffs unten 9).

c) Der vorgeschriebene Inhalt der Belehrung ergibt sich aus § 361a I 3 BGB: Danach muß ein Hinweis auf die Regelung des § 361a I 2 BGB enthalten sein, d.h. darauf, daß der Verbraucher die Erklärung ohne Begründung auf einem dauerhaften Datenträger oder konkludent durch Rücksendung der Sache widerrufen kann und daß zur Fristwahrung die rechtzeitige Absendung genügt. Daneben ist der Beginn der Widerrufsfrist sowie Name und Anschrift des Empfängers der Widerrufserklärung aufzunehmen.

d) Ferner muß die Widerrufsbelehrung nach § 361a I 4 BGB vom Verbraucher gesondert unterschrieben oder mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen werden (Ausnahme: § 3 I 2 Hs. 2 FernAG: Bei Fernabsatzgeschäften ist keine Unterzeichnung nötig). Der Begriff der qualifizierten elektronischen Signatur ist gem. Art. 229 § 2 III EGBGB aus Art. 5 der europäischen Signatur-Richtlinie 99/93/EG zu entnehmen und bezeichnet eine digitale Signatur, die auf einem qualifizierten Zertifikat beruhen, das die Anforderungen gem. Anhang I der Richtlinie erfüllt. Derartige qualifizierte digitale Signaturen sollen zukünftig der Schriftform gleichgestellt werden (vgl. den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 05.06.2000, verfügbar unter http://www.bmj.bund.de/ggv/ ggv010.pdf).

Die Widerrufsfrist ist nunmehr durch § 361a I 2 BGB einheitlich auf zwei Wochen festgelegt (beachte aber Art. 12 S. 2 des Gesetzes vom 27.6.2000 sowie §§ 9 III HWiG, 19 VerbrKrG n.F., wonach auf Verträge, die vor dem 01. Oktober 2000 geschlossen wurden, die alte Rechtslage mit einer Widerrufsfrist von einer Woche Anwendung findet). Die Frist beginnt – wie in den früheren Sonderregelungen – erst mit der Aushändigung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung (§ 361a I 3 BGB, vgl. soeben unter 2, sowie die Ausnahme in § 3 I 2 FernAG); unterliegt der abgeschlossene Vertrag einem Schriftformerfordernis (z.B. nach §§ 4 VerbrKrG, 3 TzWrG), ist zudem die Aushändigung einer Vertragsurkunde erforderlich. Fristwahrend ist jeweils die Absendung des Widerrufs, ohne daß es auf den Zeitpunkt des Zugangs ankäme. Wegen § 130 I BGB muß er aber überhaupt zugehen, um wirksam zu werden, d.h. der Empfänger trägt zwar das Verzögerungs-, nicht aber das Verlustrisiko. Die Beweislast für die korrekte Widerrufsbelehrung trägt der Unternehmer (§ 361a I 6 BGB).

Wird der Verbraucher nicht ordnungsgemäß belehrt, so sehen die einzelnen Verbraucherschutzgesetze jeweils unterschiedliche Fristen vor, nach denen das Widerrufsrecht erlischt (vgl. §§ 7 II VerbrKrG, 2 HWiG, 3 I FernAG, 5 III, IV TzWrG).

Der Widerruf wird durch empfangsbedürftige Willenserklärung gegenüber dem Unternehmer erklärt (§§ 361a II, 349 BGB). Entgegen der früheren Rechtslage muß der Widerruf nicht mehr schriftlich erfolgen; vielmehr genügt nach § 361a I 2 BGB jeder dauerhafte Datenträger (vgl. zum Begriff § 361a III BGB sowie unten 9), so daß insbesondere eine E-mail genügt, die auf dem Mailserver des Unternehmers nachweislich eingegangen ist. Ebenso genügt eine nicht unterschriebene schriftliche Erklärung. Als weitere Möglichkeit läßt § 361a I 2 BGB den (konkludenten) Widerruf durch Rücksendung der Sache zu.

Infolge des rechtzeitig abgesendeten und dem Unternehmer zugegangenen Widerrufs ist der Verbraucher gem. § 361a I BGB nicht mehr an seine Willenserklärung gebunden, die zum Vertragsschluß geführt hat; diese wird also ex nunc unwirksam. Ferner entsteht ein Rückgewährschuldverhältnis nach Maßgabe des § 361a II BGB, der grundsätzlich auf die §§ 346 ff. BGB verweist. Beide Parteien sind danach Zug um Zug zur Rückgewähr der empfangenen Leistungen verpflichtet (§ 346 BGB), wobei der Verbraucher abweichend von § 269 BGB zur Rücksendung der Ware – allerdings auf Kosten und Gefahr des Unternehmers – verpflichtet ist (§ 361a II 3 BGB; bei Warenwerten unter 40 Euro können die Kosten der Rücksendung dem Verbraucher vertraglich auferlegt werden). Damit ist festgelegt, daß es sich bei den Rückgewähransprüchen – anders als nach der früher h.M (BGH NJW 1999, 1636, 1637) – dogmatisch nicht um Bereicherungsansprüche, sondern um rücktrittsähnliche Ansprüche handeln soll.

Die §§ 346 ff. BGB werden durch § 361a II BGB aber in verschiedener Hinsicht modifiziert; dies entspricht im wesentlichen der früheren Regelung in § 3 a.F. HWiG, auf die auch § 7 IV a.F. VerbrKrG verwiesen hatte (ebenso auch § 5 VI TzWrG):

Die §§ 351-353 BGB finden auf das Widerrufsrecht nach § 361a II 4 Hs. 2 BGB keine Anwendung, so daß der Verbraucher insbesondere auch dann widerrufen kann, wenn er den Untergang oder eine wesentliche Verschlechterung der Sache zu vertreten hat. Er schuldet dann allerdings Wertersatz aus § 361a II 4 Hs. 1 BGB.

Von Bedeutung ist ferner der reduzierte Haftungsmaßstab des § 361a II BGB, wonach der Verbraucher bei unterbliebener oder fehlerhafter Widerrufsbelehrung nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit (und nicht wie nach § 3 II a.F. HWiG für eigenübliche Sorgfalt) haftet.

Schließlich schuldet der Verbraucher nach § 361a II 6 BGB Nutzungsersatz für die Zeit zwischen Lieferung und Ausübung des Widerrufsrechts. Nach diesem Zeitpunkt richtet sich der Nutzungsersatz nach §§ 361a II 6, 347, 987 ff. BGB, wobei der Verbraucher als bösgläubig anzusehen ist, da er nach Ausübung seines Widerrufsrechts weiß, daß er die Sache nicht weiter behalten darf.

Vor der Einführung des § 361a BGB war die Rechtsnatur des Widerrufsrechts str.: Die in der Lit. überwiegende Auffassung sah das Widerrufsrecht – im Anschluß an die amtliche Begründung des Entwurfs des HWiG – als ein Gestaltungsrecht an (Palandt/Putzo § 1 HWiG Rn. 12; OLG Stuttgart NJW 1994, 1225; OLG Karlsruhe NJW 1990, 2474). Nach dem BGH handelte es sich beim Widerrufsrecht dagegen um eine rechtshindernde Einwendung, d.h. alleine das Bestehen eines Widerrufsrechts hinderte die Entstehung des Anspruchs (BGHZ 131, 82 = NJW 1996, 57; BGH NJW 1996, 2367; ebenso S. Lorenz NJW 1995, 2258). Mit dem Widerruf war danach keine Änderung der Rechtslage eingetreten; vielmehr war lediglich die Änderung der Rechtslage verhindert worden (so daß insbesondere keine neue Tatsache i.S.v. § 767 II ZPO vorlag, wenn der Widerruf erfolgte, BGHZ 131, 82 = NJW 1996, 57).

Diese konstruktiven Differenzen sind durch § 361a I BGB nunmehr zugunsten der Literatur entschieden. Das Widerrufsrecht ist danach ein Gestaltungsrecht; der Vertrag ist bis zu seiner Ausübung schwebend wirksam (BT-Drs. 14/2658, S. 41). Dennoch besteht die Gefahr, daß der BGH weiterhin beim Widerruf nach Eintritt der Rechtskraft das Vorliegen einer "neuen Tatsache" i.S.v. § 767 II ZPO verneint, weil er bei Gestaltungsrechten nicht auf den Zeitpunkt der Ausübung, sondern auf den Zeitpunkt der Entstehung abstellt (vgl. dazu z.B. BGHZ 34, 274; Tutorium – Nebengebiete II, Fall 9, "Die Nobelkarosse"). Dadurch würde allerdings die Widerrufsfrist für den Verbraucher faktisch verkürzt, weil der Widerruf spätestens mit Eintritt der Rechtskraft präkludiert wäre.

Während des Laufs der Widerrufsfrist ist der Vertrag (schwebend) wirksam. Daher bestehen während der Schwebezeit bereits die vertraglichen Erfüllungsansprüche; Leistungen der Parteien erfolgen mit Rechtsgrund i.S.v. § 812 I BGB. Freilich kann sich der Unternehmer in seinen AGB vorbehalten, erst nach Ablauf der regelmäßigen Widerrufsfrist zu leisten.

Problematisch ist die Anwendbarkeit der folgenden anderen Regelungen neben § 361a BGB:

Die Anfechtung des Vertrages ist möglich, wobei das Widerrufsrecht in Voraussetzungen und Rechtsfolgen regelmäßig günstiger ist als die Irrtumsanfechtung nach § 119 I, II BGB (kein Anfechtungsgrund erforderlich, keine Verpflichtung zum Schadensersatz; vgl. MK/Ulmer Vor § 1 HWiG Rn. 26). Auch nach erfolgtem Widerruf muß mit der Lehre von der Doppelwirkung die Anfechtung der unwirksamen Erklärung möglich sein, wenn dies für den Kunden günstiger ist (z.B. wegen der Anwendbarkeit des § 142 II BGB).

Die Wandelung wegen Mangelhaftigkeit ist grundsätzlich möglich. Da sie gegenüber § 361a BGB aber ungünstigere Voraussetzungen hat (z.B. Ausschluß nach §§ 350 f. BGB statt § 361a II 4 Hs. 2 BGB; Beweis des Mangels nötig), wird sie während des Laufs der Widerrufsfrist nur selten praktisch relevant werden; eine Erklärung des Verbrauchers, die auf eine Rückabwicklung während der offenen Widerrufsfrist abzielt, wird nach §§ 133, 157 BGB meist als Widerruf aufzufassen sein.

Im Minderungsverlangen wird regelmäßig ein Verzicht auf das Widerrufsrecht zu sehen sein, wenn der Verbraucher das Widerrufsrecht kennt. Denn dann gibt er dadurch zu erkennen, daß er eine Vertragsdurchführung (wenn auch zu reduzierten Bedingungen) wünscht.

Ansprüche aus c.i.c. wegen Informationspflichtverletzungen sind nur insoweit ausgeschlossen, als die Pflichtverletzung lediglich in der unterlassenen Belehrung über das Widerrufsrecht liegt, da § 361a II 1 BGB insoweit speziell ist. Im übrigen kommen nach h.M. Ansprüche auf Vertragsaufhebung oder -anpassung in Betracht (vgl. MK/Ulmer Vor § 1 HWiG Rn. 28 sowie Tutorium – Schuldrecht I, Fall 11, "Blasse Theorie").

§ 361b BGB läßt die Ersetzung des Widerrufsrechts durch ein Rückgaberecht in den Fällen zu, in denen dies vom Gesetz ausdrücklich eingeräumt wird (vgl. §§ 1 I 2 HWiG, 7 I 2 VerbrKrG, 3 III FernAG; s. auch die früheren §§ 5 IV HWiG, 8 II VerbrKrG). Die Ersetzung erfolgt durch Vertrag aufgrund eines Verkaufsprospektes, in dem eine deutlich gestaltete Belehrung über das Rückgaberecht enthalten sein muß und der auf einem dauerhaften Datenträger i.S.v. § 361a III BGB (vgl. unten 9) enthalten ist. Zudem mußte der Verbraucher den Verkaufsprospekt in Abwesenheit des Unternehmers (und seiner Vertreter) eingehend zur Kenntnis nehmen können. Der Sache nach handelt es sich bei dem Verkaufsprospekt um AGB, deren Einbeziehung gegenüber §§ 2, 3 AGBG weiter erschwert ist.

Die Ausübung des Rückgaberechts hat nach § 361b II BGB durch Rücksendung der Ware auf Kosten und Gefahr des Unternehmers zu erfolgen, falls dies als Paket möglich ist (kurioses Beispiel einer "formgebundenen konkludenten Willenserklärung"!), andernfalls wie der Widerruf nach § 361a I 2 BGB ausdrücklich auf einem dauerhaften Datenträger (sog. Rücknahmeverlangen). Ein Rücknahmeverlangen kommt insbesondere auch dann in Betracht, wenn die gelieferte Ware beim Kunden untergegangen und die Rücksendung aus diesem Grund unmöglich geworden ist.

Hinsichtlich der Rückgabefrist gilt das gleiche wie bei der Widerrufsfrist des § 361a II BGB (vgl. oben). Die Rechtsfolgen der Rückgabe entsprechen ebenfalls denen des Widerrufs, d.h. der Vertrag wird in ein Rückgewährschuldverhältnis mit den Einschränkungen des § 361a II 4-7 BGB umgewandelt (vgl. oben).

Da die Wirkungen des Rückgaberechts identisch mit denen des Widerrufsrechts sind, bedeutet § 361b BGB im praktischen Ergebnis lediglich, daß die Beschränkung des Widerrufsrechts auf die Erklärung durch Rücksendung der Ware den besonderen Einbeziehungsvoraussetzungen des § 361b I BGB unterliegt. § 361b BGB ist m.a.W. so zu lesen, daß eine vertragliche Abrede, nach welcher der Widerruf nur wirksam sein soll, wenn der Verbraucher zugleich die Ware zurücksendet, die besonderen Anforderungen des § 361b BGB erfüllen muß. Es handelt sich also um eine Schutzvorschrift zugunsten des Verbrauchers, um ihn vor einer Vorleistungspflicht bei der Rückabwicklung nach dem Widerruf zu bewahren, wenn er darüber nicht hinreichend aufgeklärt war.

Der neue Begriff des "dauerhaften Datenträgers", der zu einem Schlüsselbegriff des FernAG wie des § 361a BGB geworden ist, ist in § 361a III BGB legaldefiniert. Danach sind Informationen auf einem dauerhaften Datenträger zu Verfügung gestellt, wenn sie in einer Urkunde oder in einer anderen lesbaren Form zugegangen sind, die dem Empfänger für eine den Erfordernissen des Rechtsgeschäfts entsprechende Zeit ihre inhaltlich unveränderte Wiedergabe erlaubt. Eine "lesbare Form" meint dabei nicht lediglich die Maschinenlesbarkeit, sondern die Verwendung von Schriftzeichen, die für Menschen lesbar sind. Der wichtigste "dauerhafte Datenträger" wird dabei nach wie vor das Papier sein ("Urkunde" i.S.v. § 361a III BGB, wobei diese nicht eigenhändig unterschrieben zu sein braucht, vgl. BT-Drs. 14/2658, S. 40); zulässig ist aber auch die Übersendung auf einer CD-ROM, wenn die Daten in einem Dateiformat vorliegen, das dem konkreten Empfänger die Wiedergabe in lesbaren Schriftzeichen erlaubt; ggfs. ist ein entsprechendes Leseprogramm für das Betriebssystem des Empfängers mitzuliefern.

Problematisch ist die Übermittlung der Informationen ohne Datenträger, insbesondere via e-mail oder WWW. Entscheidend ist insoweit ebenfalls, daß dem Empfänger die Information so zugegangen ist, daß ihm die unveränderte Wiedergabe für eine angemessene Zeit möglich ist. Diese Bedingung ist bei e-mails dann erfüllt, wenn sie in dessen Mailbox beim E-mail-Provider eingetroffen ist und mit der Kenntnisnahme zu rechnen ist, denn ab diesem Zeitpunkt ist sie zum einen für den Absender nicht mehr veränderbar, zum anderen ist nach allgemeinen Regeln der Zugang erfolgt (vgl. dazu Ultsch NJW 1997, 3007, 3008). Daran ändert sich nichts mehr, wenn der Empfänger die Nachricht vom Mailserver abruft und dann löscht, da das Empfangsrisiko nach dem Zugang stets beim Empfänger liegt. Allerdings dürfte es im Streitfall schwierig sein, den Zugang zu beweisen (vgl. § 361a III 2 BGB). Im WWW ist die Bereitstellung der Informationen auf einem dauerhaften Datenträger ungleich schwieriger, weil die Bereithaltung der Seiten auf dem Server des Unternehmers nicht genügt, denn dort sind sie jederzeit veränderbar. Die bloße Möglichkeit der Speicherung bzw. des Ausdrucks durch den Empfänger (die bei WWW-Seiten regelmäßig besteht) genügt nämlich nach Auffassung der Gesetzesverfasser nicht, so daß der Absender – etwa durch die Verwendung besonderer Programmteile (sog. Applets) – sicherstellen muß, daß die reproduzierbare Speicherung auf der Festplatte oder der Ausdruck tatsächlich erfolgt sind.

Das Fernabsatzgesetz (FernAG) setzt die Europäische Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG um. Es handelt sich dabei um ein weiteres Verbraucherschutzgesetz, das u.a. neben das HWiG, das VerbrKrG und das TzWrG tritt. Der Anwendungsbereich bestimmt sich in erster Linie nach den Kommunikationsmitteln, die beim Vertragsschluß eingesetzt werden: Wird der Vertrag ohne persönlichen Kontakt ausschließlich über sog. "Fernkommunikationsmittel" geschlossen (dazu näher unten 3.), so sind grundsätzlich die Vorschriften des FernAG zu beachten, also insbesondere die Informationspflichten des § 2 FernAG sowie das Widerrufsrecht des § 3 FernAG.

Das FernAG gilt nach § 1 I FernAG in sachlicher Hinsicht grundsätzlich für alle Verträge über die Lieferung von Waren (also beweglichen Sachen oder Wertpapieren) sowie über die Erbringung von Dienstleistungen. Der eigentliche Anwendungsbereich ergibt sich jedoch erst aus der Ausschlußnorm des § 1 III FernAG; danach ist die Anwendbarkeit bei folgenden Verträgen ausgeschlossen:

Verträge, die dem FernUSG oder dem TzWrG unterfallen (§ 1 III Nrn. 1, 2 FernAG),

Finanzgeschäfte (§ 1 III Nr. 3 FernAG) wie z.B. Darlehen, Wertpapiergeschäfte und Versicherungen (einschließlich Vermittlungsverträgen). Diese Geschäfte sollen Gegenstand einer geplanten eigenen EG-Richtlinie werden, so daß sie aus dem FernAG ausgenommen sind.

Dabei ist zu beachten, daß diese Ausnahme nicht den gesamten Anwendungsbereich des VerbrKrG betrifft. Insbesondere für Teilzahlungs- und Leasinggeschäfte sind das FernAG und das VerbrKrG nebeneinander anwendbar, so daß der Unternehmer sowohl die Informationspflichten des § 2 FernAG als auch die des § 4 VerbrKrG erfüllen muß. Allerdings steht dem Verbraucher gem. § 8 II VerbrKrG nur das Widerrufsrecht aus § 3 FernAG, nicht dagegen das aus § 7 I VerbrKrG zu (BT-Drs. 14/2659, S. 59).

Der Verkauf von Grundstücken etc. fällt schon nicht in den Anwendungsbereich nach § 1 I FernAG, weil es sich dabei nicht um "Waren" handelt. Der Ausschluß in § 1 III Nr. 4 FernAG ist daher nur deklaratorisch.

Die Hauslieferung von Lebensmitteln, Getränken und anderen Gegenständen des täglichen Bedarfs fällt unter den weiteren Voraussetzungen des § 1 III Nr. 5 FernAG nicht in den sachlichen Anwendungsbereich.

Die in § 1 III Nr. 6 FernAG genannten Verträge über Dienstleistungen in den Bereichen Unterbringung, Beförderung und Lieferung von Speisen fallen nicht unter das FernAG, wenn sie nach dem Vertrag zu einem bestimmten Zeitpunkt erfolgen müssen. Damit erfaßt diese Ausnahme vor allem Reiseverträge, für die die §§ 651a ff. BGB i.V.m. der InfVO eine abschließende Regelung enthalten.

Nach § 1 III Nr. 7 FernAG fallen schließlich Verträge, die an Automaten geschlossen werden, nicht unter das FernAG, ebenso der Vertrag an öffentlichen Kommunikationseinrichtungen (z.B. Telefonzellen) über die eigentliche Kommunikationsdienstleistung.

In persönlicher Hinsicht setzt das FernAG – ebenso wie die anderen Verbraucherschutzgesetze – voraus, daß der Vertrag zwischen einem Verbraucher i.S.v. § 13 BGB und einem Unternehmer i.S.v. § 14 I BGB geschlossen wird (vgl. zu den Legaldefinitionen oben II).

Das FernAG greift nur ein, wenn der Vertrag unter auschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen wurde (§ 1 I FernAG). Fernkommunikationsmittel in diesem Sinne sind gem. § 1 II FernAG Kommunikationsmittel, die ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien eingesetzt werden können, also insbesondere Telefon, Fax, Brief, E-mail, Rundfunk (Teleshopping!) und Mediendienste (v.a. WWW). Es darf m.a.W. also keinen persönlichen Kontakt zwischen den Vertragsparteien gegeben haben.

Ferner ist erforderlich, daß der Vertragsschluß im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt. Der ausschließliche Einsatz von Fernkommunikationsmitteln darf also nicht lediglich im Einzelfall stattgefunden haben; vielmehr muß der Unternehmer organisatorisch darauf eingerichtet sein, Geschäfte im Fernabsatzweg abzuschließen, was etwa anhand der Werbung und des Angebots des Unternehmers beurteilt werden kann. Ob der Unternehmer seine Geschäfte auch oder gar überwiegend ohne den Einsatz von Fernkommunikationsmitteln abwickelt, ist demgegenüber unerheblich (BT-Drs. 14/2658, S. 31). Nach der Formulierung des § 1 I FernAG wird das Vorliegen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebssystems vermutet, wenn der Vertrag unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln geschlossen wurde.

Nach § 2 FernAG treffen den Unternehmer Informationspflichten zu verschiedenen Zeitpunkten. Die Verletzung dieser Informationspflichten zieht unterschiedliche Rechtsfolgen nach sich, je nach dem Zeitpunkt, der betroffen ist:

Nach § 2 I FernAG hat der Unternehmer den Verbraucher darüber aufzuklären, daß er zu geschäftlichen Zwecken handelt, und seine Identität (bei Stellvertretung die Identität des Vertretenen, also des Unternehmers) offenzulegen. Bei Telefongesprächen muß dies gleich zu Beginn des Gesprächs erfolgen.

Verstöße gegen diese Informationspflichten können lediglich über die (neu eingeführte) Verbandsklage nach § 22 AGBG verfolgt werden.

Rechtzeitig vor Vertragsschluß muß er den Verbraucher über die in § 2 II FernAG aufgezählten Umstände informieren. Dabei handelt es sich zum einen um das kraft Gesetzes bestehende Widerrufs- oder Rückgaberecht (§ 2 II Nr. 8 FernAG), ferner um essentialia negotii (§ 2 II Nrn. 1, 5 FernAG), überwiegend aber um allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 2 II Nrn. 2-4, 6, 7, 9, 10 FernAG). "Rechtzeitig" ist die Information dann, wenn sichergestellt ist, daß der Verbraucher die Informationen noch vor Vertragsschluß zur Kenntnis nehmen und eine informierte Entscheidung treffen kann. Dabei kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an; denkbar ist auch, daß die Information unmittelbar vor Vertragsschluß noch rechtzeitig ist (BT-Drs. 14/2658, 38).

Die Rechtsfolgen der Verletzung der Informationspflicht des § 2 II FernAG sind nicht ausdrücklich geregelt. Da der Verbraucher in diesen Fällen aber über die allgemeinen Regeln des Vertragsschlusses geschützt ist, kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Verletzung der Informationspflichten Einfluß auf den konkreten Vertrag hat. Denn auch wenn die Person des Unternehmers nicht deutlich genannt wird, kommt nach h.M. doch stets ein Vertrag mit dem jeweiligen Inhaber zustande; wird auf die AGBs nicht ordnungsgemäß hingewiesen, so werden diese u.U. nach § 2 AGBG nicht wirksam einbezogen.

Vielmehr ist hier – zumal angesichts der primär wettbewerbsrechtlichen Zielsetzung des § 2 FernAG (vgl. BT-Drs.14/2658, S. 38) – ebenfalls davon auszugehen, daß bei Verstößen gegen § 2 FernAG nur ein Unterlassungsanspruch aus § 22 AGBG gegeben ist, der Vertragsschluß und der Inhalt des Vertrages sich aber nach allgemeinen Regeln richten.

Schließlich muß der Unternehmer den Verbraucher nach Vertragsschluß, spätestens bei Lieferung der Sache auf einem dauerhaften Datenträger (vgl. zum Begriff § 361a III) die in § 2 III FernAG genannten Informationen zur Verfügung stellen. Verletzt der Unternehmer diese Informationspflicht, so beginnt die Frist für die Ausübung des Widerrufsrechts gem. § 3 I 2 FernAG nicht zu laufen. Auswirkungen auf den Vertragsinhalt können sich nicht ergeben, weil dieser im relevanten Zeitpunkt bereits feststeht.

Die praktisch bedeutsamste Regelung des FernAG ist die Statuierung eines Widerrufsrechts (§ 361a) durch § 3 FernAG. Hierbei sind die folgenden Besonderheiten zu beachten:

Das Widerrufsrecht ist nach § 3 II FernAG ausgeschlossen bei Fernabsatzverträgen über bestimmte Vertragsgegenstände, in denen die Widerrufsmöglichkeit für den Unternehmer eine unzumutbare Belastung darstellen würde.Das betrifft nach § 3 II Nr. 1 zunächst Waren, die individuell für den Kunden angefertigt wurden, ferner verderbliche Waren sowie Waren, die nach ihrer Beschaffenheit nicht für die Rücksendung geeignet sind (z.B. bei Software, die direkt per download aus dem Internet "geliefert" wurde). Ferner fallen nach Auffassung der Gesetzesbegründung darunter Waren, deren Wert dem Verbraucher schon unentziehbar zugeflossen sein kann (so z.B. bei unversiegelter Software oder Musik-CDs, die der Käufer schon installiert oder kopiert haben kann). Nach § 3 II Nr. 2 FernAG ist der Widerruf ferner bei (versiegelter) Software oder anderen Ton- oder Datenträgern ausgeschlossen, wenn der Verbraucher diese entsiegelt hat. § 3 II Nrn. 3, 4 FernAG schließen das Widerrufsrecht bei Wett- und Lotteriedienstleistungen sowie bei Verträgen über die Lieferung von Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierten aus.

Zudem ist das Widerrufsrecht bei (echten) Versteigerungen i.S.v. § 156 BGB ausgeschlossen (§ 3 II Nr. 5 FernAG). Bei den sog. Internet-Auktionen liegt aber häufig keine Versteigerung in diesem Sinne vor, weil der Zuschlag nicht zum höchsten Gebot erfolgt, sondern zu einem vorher festgelegten Zeitpunkt, ohne daß es darauf ankommt, ob noch höhere Angebote gekommmen wären, und weil sich der Verkäufer teilweise die Annahme des Angebotes des Käufers vorbehält (sog. Kauf gegen Höchstgebot, vgl. LG Münster NJW-CoR 2000, 167; LG Wiesbaden NJW-CoR 2000, 171). Hier besteht das Widerrufsrecht, sofern insbesondere der persönliche Anwendungsbereich gegeben ist (also nicht bei der Internet-Auktion von privat zu privat oder im Business-to-Business-Bereich).

Abweichend von § 361a I 3 beginnt die zweiwöchige Widerrufsfrist gem. § 3 I 2 FernAG nicht bereits mit der Aushändigung der Widerrufsbelehrung, sondern erst mit der Aushändigung der Informationen nach § 2 III FernAG und der Lieferung der Waren, wenn eine Warenlieferung Gegenstand des Fernabsatzvertrages ist (bei Verträgen über Dienstleistungen kommt es anstelle der Lieferung auf den Vertragsschluß an).

Fehlt es an einer dieser Bedingungen für den Lauf der Frist, so erlischt das Widerrufsrecht gem. 3 I 3 FernAG vier Monate nach Eingang der Waren beim Verbraucher bzw. bei Verträgen über Dienstleistungen vier Monate nach Vertragsschluß oder bereits unmittelbar bei Beginn der Dienstleistung, wenn sie mit Zustimmung des Verbrauchers vor Ende der Widerrufsfrist erfolgt (in dieser Zustimmung liegt also ein Verzicht auf das Widerrufsrecht, auch wenn die Voraussetzungen des § 3 I 2
FernAG eingehalten wurden).

Das Widerrufsrecht kann gem. § 3 III FernAG durch ein Rückgaberecht i.S.v. § 361b BGB ersetzt werden (vgl. dazu oben III.8).

§ 4 FernAG trifft weitere Regelungen für Fernabsatzverträge, die durch einen Kreditvertrag finanziert werden; das Merkmal des Kreditvertrages soll nach Auffassung des Gesetzgebers wie in § 1 VerbrKrG interpretiert werden (BT-Drs. 14/2658, S. 45). Ähnlich wie § 9 VerbrKrG bestimmt auch § 4 FernAG, daß der Widerruf des Fernabsatzvertrages auch den Darlehensvertrag erfaßt. Der Verbraucher hat dennoch kein zusätzliches Widerrufsrecht bezüglich des Kreditvertrages (wie bei § 9 II VerbrKrG, vgl. BGHZ 131, 66).

Hierbei unterscheidet das Gesetz zwei Fälle:

Der Unternehmer hat den Kredit selbst gewährt (§ 4 I FernAG). Nach ihrem Wortlaut findet diese Regelung auch auf den (praktisch wohl häufigsten) Teilzahlungskauf (d.h. die Vereinbarung eines entgeltlichen Zahlungsaufschubes beim Kaufvertrag) Anwendung (BT-Drs. 14/2658, S. 45). Dort ist die Wirkung § 4 I FernAG aber regelmäßig nicht nötig, da kein separater Kreditvertrag vorliegt, sondern lediglich eine Stundung der Kaufpreisforderung, die ihrerseits auch ohne § 4 I FernAG unmittelbar durch den Widerruf des Kaufvertrages erlischt. Liegen ausnahmsweise zwei getrennte Verträge vor, so ergibt sich die Wirkung im Zweipersonenverhältnis analog § 139 BGB (Geschäftseinheit). Insoweit hat § 4 I FernAG also nur deklaratorische Bedeutung. Wichtig bleibt jedoch in jedem Fall die Regelung des § 4 I 3 FernAG, wonach der Verbraucher im Fall des Widerrufs nicht verpflichtet ist, den erlangten Kredit für die Zeit der Belassung zu verzinsen.

Der Kredit wurde von einem Dritten im Rahmen eines verbundenen Geschäfts gewährt (§ 4 II
FernAG; vgl. zum Begriff des verbundenen Geschäfts z.B. Tutorium – Nebengebiete II, Fall 9, "Nobelkarosse"). Hier gilt zunächst das gleiche wie nach § 4 I FernAG. Zudem tritt der Kreditgeber gem. § 4 II 3 FernAG hinsichtlich des Rückabwicklungsverhältnisses in die Rechte und Pflichten des Unternehmers ein, wenn der Kreditbetrag dem Unternehmer im Zeitpunkt des Widerrufs bereits zugeflossen war (entspricht § 9 II 4 VerbrKrG).

Auf diese Wirkung des Widerrufsrechts ist der Verbraucher in der Widerrufsbelehrung hinzuweisen.

Die Widerrufswirkung nach § 4 FernAG geht dem § 9 II VerbrKrG vor, auch wenn das VerbrKrG im übrigen auf den Vertrag Anwendung findet (§ 8 II VerbrKrG).

Die neu eingefügte Vorschrift des § 241a BGB, die auf Art. 9 der Fernabsatzrichtlinie 1997/7/EG zurückgeht, trifft eine Sonderregelung für die Rechtsfolgen der Zusendung unbestellter Waren durch Unternehmer an Verbraucher. Die Norm schließt gleichermaßen vertragliche wie gesetzliche Ansprüche des Unternehmers weitgehend aus. Ziel der Vorschrift ist es, die Zusendung unbestellter Waren generell zu unterbinden; es handelt sich also um eine wettbewerbsrechtliche Sanktion im Gewand einer zivilrechtlichen Norm (vgl. BT-Drs. 14/2658 S. 46).

Die Zusendung unbestellter Waren stellt regelmäßig ein Angebot auf Abschluß eines Kaufvertrages unter Verzicht auf den Zugang der Annahme gem. § 151 BGB dar (vgl. zur alten Rechtslage Köhler PdW AT, Fall 99). Solange der Empfänger keinen Annahmewillen betätigt, kommt daher kein Vertrag zustande, aus dem er zur Gegenleistung verpflichtet werden könnte. Dies stellt § 241a I BGB zunächst klar.

Ob vertragliche Ansprüche auch dann ausgeschlossen sein sollen, wenn der Empfänger das Angebot annimmt – sei es ausdrücklich gegenüber dem Unternehmer, sei es gem. § 151 BGB –, ist zweifelhaft. Der Wortlaut des § 241a I BGB spricht dagegen, denn er bestimmt lediglich die Selbstverständlichkeit, daß "durch die Lieferung unbestellter Sachen" (alleine) keine vertraglichen Ansprüche begründet werden. Auch die Gesetzesbegründung verweist insoweit nur auf die allgemeinen Grundsätze des Vertragsrechts, so daß nicht davon ausgegangen werden kann, daß von der bisher geltenden Rechtslage abgewichen werden sollte (vgl. BT-Drs. 14/2658 S. 46).

Damit kommt also ein Vertrag zustande, wenn der Empfänger der unbestellten Lieferung das Angebot – insbesondere auch nach § 151 BGB – annimmt, z.B. indem er die zugesandte Sache in dem Willen in Gebrauch nimmt, mit dem Verkäufer einen Vertrag abzuschließen. Da er aber nicht zum Nutzungsersatz verpflichtet ist (vgl. sogleich), die Sache also gem. § 241a BGB auch ohne einen Vertragsschluß entschädigungsfrei (quasi "geschenkt") nutzen darf, wird man einen solchen Willen nur mit Zurückhaltung annehmen können (vgl. auch S. Lorenz JuS 9/2000, unter II.4.b).

Eine gravierende Schlechterstellung des Verkäufers stellt der grundsätzliche Ausschluß gesetzlicher Ansprüche dar: Kommt es nach dem eben Ausgeführten nicht zum Vertragsschluß – etwa weil der Verbraucher die Sache nicht in Gebrauch nimmt –, so standen dem Unternehmer nach bisheriger Rechtslage Ansprüche aus § 985 BGB und aus § 812 I 2 Alt. 2 BGB auf Herausgabe der zugesandten Waren zu, d.h. er konnte sie beim Kunden abholen (§ 269 BGB). Daneben galten grundsätzlich die §§ 987 ff. BGB für Schadensersatz- und Nutzungsersatzansprüche des Unternehmers sowie für Verwendungsersatzansprüche des Kunden (im einzelnen str.).

Diese Ansprüche sind nunmehr nach § 241a II BGB ausgeschlossen, sofern nicht die Lieferung für einen anderen bestimmt war oder der Unternehmer von einer Bestellung ausging und der Verbraucher dies erkannte oder erkennen konnte. Der Ausschluß des § 985 BGB (den Bülow/Artz NJW 2000, 2049, 2054 ohne Begründung entgegen dem Gesetzeswortlaut und entgegen der eindeutigen Gesetzesbegründung ablehnen) führt zu der äußerst mißlichen Lage, daß Eigentum und Besitz an den unbestellten Sachen dauerhaft auseinanderfallen; denn das Angebot des Unternehmers auf Übereignung der Sachen gem. § 929 S. 1 BGB, das in der Übersendung zu sehen ist, steht gem. §§ 133, 157 BGB unter der Bedingung der Annahme des Kaufvertragsangebotes, so daß die Sachen mangels Bedingungseintritts im Eigentum des Unternehmers bleiben.

Der Kunde wird also nicht Eigentümer der Waren, sondern bleibt (bloßer) Besitzer, wobei § 241a II BGB wohl ein Recht zum Besitz i.S.v. § 986 I BGB zu entnehmen ist. Ansprüche wegen Beschädigung der Sache (aus §§ 989, 990 BGB oder § 823 I BGB) sollen ebenfalls ausgeschlossen sein. Allerdings ist bei Vorsatz eine strafbare Sachbeschädigung i.S.v. § 303 StGB angesichts des fortbestehenden Eigentums des Unternehmers tatbestandlich gegeben; in teleologischer Erweiterung des § 241a II BGB muß aber wohl eine Rechtfertigung der Sachbeschädigung angenommen werden.

Der Kunde kann die Sache auch nicht als Berechtigter weiterveräußern, sondern nur an Gutgläubige gem. §§ 932 ff. BGB übereignen. Die tatbestandlich vorliegende Unterschlagung gem. § 246 StGB muß wohl ebenfalls als durch § 241a II BGB als gerechtfertigt angesehen werden (vgl. auch Riehm, Jura 10/2000, der einen gesetzlichen Eigentumsübergang annimmt).

Einen Sonderfall des Preisausschreibens (§§ 661, 657 BGB) regelt schließlich § 661a BGB: Danach schuldet ein Unternehmer, der einem Verbraucher eine Gewinnzusage oder eine ähnliche Mitteilung zusendet und durch die Gestaltung dieser Zusendung den Eindruck erweckt, daß der Verbraucher einen Preis gewonnen hat, dem Verbraucher diesen Preis. Dabei handelt es sich in Wahrheit wiederum nicht um eine zivilrechtliche, sondern um eine wettbewerbsrechtliche Norm, die derartige Werbepraktiken unterbinden soll (vgl. BT-Drs. 14/2658, S. 48 f.).

Im Gegensatz zur Auslobung nach § 657 BGB tritt die Verpflichtung zur Einlösung der "Zusage" nicht aufgrund einer Willenserklärung des Unternehmers ein (eine derartige rechtsgeschäftliche Zusage liegt in den Fällen des § 661a BGB gerade nicht vor), sondern kraft Gesetzes durch die Zusendung einer solchen irreführenden "Zusage".

Kennzeichnend für irreführende Zusagen i.S.v. § 661a BGB dürfte sein, daß sie entweder schon kein Gewinnversprechen enthalten, sondern lediglich eine deklaratorische "Mitteilung" eines Gewinnes oder einer bloßen Gewinnchance, die mangels Bezeichnung der gewollten Rechtsfolgen nicht den objektiven Tatbestand einer Willenserklärung erfüllt. Es kann sich aber auch um (formnichtige) Schenkungsversprechen handeln, die dem Verbraucher einen Gewinn suggerieren (s. z.B. OLG Düsseldorf NJW 1997, 2122).

Die neue Vorschrift des § 676h BGB, die an die Regelungen über den Girovertrag angefügt wurde und auf Art. 8 der Fernabsatzrichtlinie beruht, regelt die Haftung für den Mißbrauch von Kreditkarten, der im Fernabsatzhandel zu einem gewissen Risiko geworden ist. Nach § 676h BGB kann die Bank "Aufwendungsersatz für die Verwendung von Zahlungskarten oder von deren Daten nur verlangen, wenn diese nicht von einem Dritten missbräuchlich verwendet wurden". Diese Regelung stellt lediglich die bisher aufgrund der ständigen Rechtsprechung ohnehin bestehende Rechtslage klar: Wird nämlich die Karte von einem Dritten mißbräuchlich verwendet, und zahlt die Bank daraufhin Geld an einen anderen aus, so handelt sie nicht auf Weisung des Karteninhabers, so daß sie keinen Aufwendungsersatzanspruch gegen den Inhaber aus § 670 BGB erwirbt. Von dieser Mißbrauchsregelung kann in AGB grundsätzlich nicht zu Lasten des Verbrauchers abgewichen werden (vgl. BGHZ 114, 238).

Die Änderungen des BGB sind gem. Art. 229 § 2 I EGBGB auf alle Sachverhalte anzuwenden, die nach dem 30. Juni 2000 entstanden sind. Die Änderungen des VerbrKrG und des HWiG treten jedoch erst zum 01. Oktober 2000 in Kraft (vgl. auch §§ 19 VerbrKrG, 9 III HWiG n.F.). Allerdings wird man den Gedanken des neuen § 8 II VerbrKrG, der die Subsidiarität des VerbrKrG gegenüber dem FernAG ausspricht, bereits in der Zeit zwischen dem 30. Juni und dem 1. Oktober 2000 anwenden müssen, um eine Verwirrung der Rechtslage durch die Kumulierung der Widerrufsrechte nach beiden Gesetzen zu vermeiden.

• BT-Drs. 14/2658 (Regierungsentwurf)

• BT-Drs. 14/2920 (Stellungnahme des Bundesrates und Gegenäußerung)

• BT-Drs. 14/3195 (Beschlußempfehlung des Rechtsausschusses des Bundestages)

• BT-Drs. 14/3452 (Beschlußvorlage des Vermittlungsausschusses, die schließlich Gesetz geworden ist)

• BGBl. I 2000, S. 897-909 (Gesetzestext, unter http://www.bundesgesetzblatt.de), S. 1139 (Berichtigung eines Redaktionsversehens)

• St. Lorenz, Im BGB viel Neues: Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie, JuS 9/2000

• Riehm, Das Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts, Jura 10/2000

• Bülow/Artz, NJW 2000, 2049 ff.

• Vorentwurf der Kommentierung von Heinrichs im Palandt unter http://www.beck.de/palandt